Direito da Informática

Direito da informática é um campo do Direito que se propõe a estudar aspectos jurídicos do uso de computadores e da tecnologia da informação em geral, com fundamento no crescente desenvolvimento da Internet e na importância da tecnologia da informação e da informática nas relações jurídicas, sendo por isso, uma nova área do estudo do Direito. O Direito da Informática visa regulamentar as relações sociais ocorridas no âmbito da tecnologia da informação. Trata-se pois de uma evolução do próprio direito, que busca resolver os complexos (e muitas vezes novos) problemas jurídicos ocasionados no âmbito da sociedade da informação.

Há ainda os que designam esta área do Direito como "Direito Informático", "Direito Eletrônico", "Direito da Tecnologia da Informação", "Direito da Internet", ou ainda "Direito Cibernético", termos que parecem ter menor aceitação na comunidade acadêmica dos países lusófonos. Porém, o termo "Direito Digital" tem se tornado relativamente popular no Brasil para indicar questões jurídicas relativas à Internet.

As diferentes nomenclaturas normalmente retratam influências derivadas dos mais diversos países e carregam consigo diferentes formas de abordagem das matérias, bem como pequenas distinções no conteúdo. Na França, recebe a nomenclatura Droit de l'informatique, no Reino Unido, Information Technology Law, na Alemanha, Informatikrecht; na Espanha, Derecho Informático ou Derecho de las Nuevas Tecnologías; e nos Estados Unidos e Índia, CyberLaw ou ainda Computer Law. Em Portugal, o prof. José de Oliveira Ascensão, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, fala em "Direito da Sociedade da Informação".

Na Europa tem se difundido o termo Legal Informatics, que aborda não só o campo da ciência do Direito que se dedica ao estudo da regulação da informática e assuntos correlatos pelo Direito (o Direito da Informática propriamente dito), mas, também, o campo que trata da influência da informática no Direito, como base de dados de jurisprudência e legislação, uso de inteligência artificial para automação de decisões, etc., o que em Português restou convencionado como Informática Jurídica (ou Direito Informático conforme o prof. Ricardo L. Lorenzetti). .

Corrente dissidente, alguns juristas defendem que não há que se falar em uma nova área do Direito, já que a Informática Jurídica está permeando praticamente todas as áreas tradicionais. Em verdade, não merece confundida "Direito da Informática" com "Informática Jurídica", eis que enquanto esta dedica-se ao uso da tecnologia da informação aplicada ao Direito, aquela em verdade busca regulamentar relações jurídicas ocorridas no âmbito ou através das tecnologias da informação e comunicação.

Não se deve confundir, ainda, o direito da informática com o processo eletrônico, uma vez que este diz respeito ao uso da informática no Processo, ao passo que aquele trata dos aspectos jurídicos referentes à TI.

Regulamentação Jurídica da Informática no Brasil e sua Evolução

Lei nº 7.232, de 29-10-1984

A Lei de Informática introduziu o Conselho Nacional de Informática e Automação (CONIN), órgão de assessoramento imediato do Presidente da República, constituído por representantes do Governo e do Setor Privado incumbidos de assessorar a Presidência da República na formulação da Política Nacional de Informática.

A antiga Secretaria Especial de Informática (SEI) ficou subordinada ao CONIN, com a atribuição de implementar as normas citadas pelo Conselho. (A Lei nº 8.090, de 13-11-1990, em seu art. 4º, transferiu a competência da SEI para a Secretaria da Ciência e Tecnologia, SCT). Utilizando expressões como controle, proteção, intervenção do Estado etc., a Lei de Informática institucionalizou, praticamente, a Reserva de Mercado.

O mercado de Informática ficou submetido à SEI, que detinha poderes, conferidos por lei, de controlar as importações de bens e serviços de informática, durante um período de oito anos a partir de 30-10-84 e competência para decidir sobre projetos de desenvolvimento e produção de bens de informática. 

As empresas fabricantes de bens de informático submetiam seus projetos de fabricação à aprovação da SEI para poder obter benefícios fiscais, autorização para importação de peças ou componentes e para aquisição de tecnologia externa.

As empresas qt.e não se enquadrassem no conceito de "nacionais" prescrito pela lei, somente teriam seus projetos de fabricação aprovados  se:

I - Fossem considerados de "relevante interesse" para as atividades científicas produtivas internas.

II - "Não houvesse empresa nacional" capaz de atender às necessidades do mercado brasileiro, com tecnologia própria ou adquirida no exterior. Preenchidos esses requisitos básicos, seria necessário, ainda, que as empresas não nacionais tivessem aprovado, perante o CONIN, programa de efetiva capacitação de seu corpo técnico nas tecnologias de produtos e de processo de produção, bem como a obrigatoriedade da aplicação no país de "5% de sua receita bruta anual" em atividades de pesquisa e desenvolvimento voltados para a área de informática.

Conceito de empresa nacional 

Para os efeitos desta Lei, empresas nacionais são as pessoas jurídicas constituídas e com sede no País, cujo controle esteja, em caráter permanente, exclusivo e incondicional, sob a titularidade, direta ou indireta, de pessoas físicas recentes e domiciliadas no País, ou por entidades de direito público interno." 

Entende-se por:

Controle de exercício: O exercício, de direito e de fato, do poder de eleger administradores da sociedade e de dirigir o funcionamento de seus órgãos.

Controle de capital: A detenção direta ou indireta, da totalidade do capital, com direto efetivo ou potencial de voto, e de, domínio, 70% do capital social.

A esse respeito,' as companhias abertas tiveram tratamento um pouco diverso, sem que se alterasse basicamente o resultado final. Nos casos das empresas abertas, o controle nacional significa que, no mínimo, 2/=das ações ordinárias e 2/3 das preferenciais com direito a voto efetivo ou preferencial, bem como 70% do capital social total, estejam em mãos de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou sediadas no Brasil. Essas ações devem ter sempre a forma nominativa.

Controle tecnológico:

(Revogado pelo art. 17 da Lei nº 8.428/91): o exercício, de direito e de fato, do poder para desenvolver, gerar, adquirir, transferir e variar de tecnologia de produto e de processo de produção. Esse conceito de controle tecnológico causou sérias celeumas. A interpretação da SEI, extremamente rígida, foi questionada por muitos.

Para a SEI, em caso, por exemplo, de uma aventura, na proporção de 70% de capital nacional e 30% de capital estrangeiro, sem qualquer direito a voto, o sócio estrangeiro não poderia ser o fornecedor de tecnologia para qualquer produto que a sociedade fabricasse no Brasil, sob pena de não ser ela considerada nacional. A SEI, portanto, estendeu o conceito de controle, em relação a determinadas linhas de produtos, ao conceito de controle da própria empresa. Esse entendimento da SEI foi profundamente desestimulador para os investidores estrangeiros. Em geral, o que leva uma empresa estrangeira do ramo a investir no Brasil é o fato de esta deter a tecnologia de algum bem que encontre mercado no país. Com essa política, restaram apenas as financeiras. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 171, incisos I e II, reitera no mesmo sentido a definição de empresa nacional. Por ocasião da revisão constitucional efetuada no IT2S de maio de 1994, foi levantada a polêmica sobre o caráter discricionário da definição de empresa nacional e investimento estrangeiro e aguardava-se uma redefinição da matéria. As autoridades monetárias brasileiras convencer os investidores estrangeiros de que a discriminação contra seu capital, inscrita na Constituição, seria eliminada; a Lei da Propriedade Intelectual seria votada uma reforma tributária seria referendada pelo Congresso. Nada disso se concretizou e a recuperação acabou por debilitar-se. Com o governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso (1995) abriu-se a possibilidade de uma revisão constitucional e foram abordados temas polêmicos que impediram, na gestão anterior, o avanço e a efetiva abertura é mercados para o Brasil. Entre as primeiras emendas enviadas pelo governo, tivemos que e limitar a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira capital nacional.

Discriminação ao capital estrangeiro perdeu sentido no contexto de elimina: da reserva de mercado.

Garantia de proteção ao consumidor 

"Art. 23.

Os produtores de bens e serviços de informática garantirão aos usuários a qualidade técnica adequada desses bens e  serviços competindo lhes, com exclusividade, o ônus da prova dessa qualidade." 

Um aspecto altamente positivo da Lei de Informática para o usuário foi o estabelecimento de dispositivo que impõe a garantia da qualidade técnica dos bens e serviços.

Seu produtor O CONIN decidiu sobre regulamentação desse dispositivo, criando a defesa do consumidor e do usuário e a livre concorrência no mercado brasileiro. Basicamente as regras se resumem no seguinte:

Obrigatoriedade dos produtores de bens de informática de tornar acessível aos usuários

o conjunto de informações operacionais que permita conhecer o comportamento global dos produtos de informática. Fornecer as informações técnicas para a interligação ou conexão, entre equipamentos diversos. Tornar possível ao usuário caracterizar inequivocamente as responsabilidades individuais dos respectivos fabricantes, em caso de conexão ou interligação. Fornecer as informações necessárias à prestação de serviços de manutenção técnica por um prazo de cinco anos após a descontinuidade da comercialização dos produtos no mercado interno. Este último aspecto foi extremamente importante para o mercado, pois, até o advento da Lei de Informática, não havia qualquer outro dispositivo legal que obrigasse a manutenção de peças ou acessórios no mercado, por determinado prazo após a descontinuidade de sua fabricação.

Considerações gerais

A Lei de Informática deixou de regular algumas áreas específicas nesse setor, como software, prestação de serviços técnicos de informática e fluxo de dados transfronteiras. Com relação aos serviços, a lei estabelece tão-somente que os órgãos públicos deverão dar preferência aos bens e serviços de informática produzidos por empresas nacionais.

Era atribuição do =ONIN o estabelecimento de normas para o lixo de dados transfronteiras e a correção de canais e meios de transmissão de dados e redes ao exterior. O art. 9º da Lei n 7.232 prevê que o Poder Executivo terá total e ilimitado poder para adotar restrições, de natureza transitória, em relação à produção, operação, comercialização e importação de bens e serviços técnicos de informática, para assegurar níveis de proteção às empresas nacionais, enquanto estas não estiverem consolidadas e aptas a competir no mercado internacional.

É inquestionável que a Lei de Informática e a SEI, com sua política, fecharam o mercado brasileiro que há de mais avançado em ciência e tecnologia, o que certamente ampliou a defasagem entre o Brasil e os demais países. A reserva de mercado, além de impedir a entrada de tecnologia de última geração, limitou também a aplicação de capitais externos que poderiam abrir novos campos de pesquisas novos mercados para os profissionais brasileiros. Como resultado Q2SSa postura tivemos a ameaça de represálias e retaliações comerciais por parte do governo dos EUA, que, sendo responsável por 50% das exportações brasileiras, sentia-se prejudicado pela política que o país praticava.

Esses fatos levaram até correntes do próprio governo a passar a refletir mais seriamente sobre esse nacionalismo instalado, prometendo rever posições já tomadas (como é o exemplo do caso Microsoft), aprovando uma Lei de Software e até estudando a possibilidade de criação das chamadas zonas especiais de exportação.

Essa possibilidade já era de certa forma antecipada pela Lei da Informática quando se previu a criação dos Distritos de exportação de Informática, onde haveria isenção de impostos na produção e exportação de bens de informática.

Joint-ventures e transferência de tecnologia o CONIN alterou seu posicionamento quanto à associação entre empresas nacionais e estrangeiras para a exploração de atividades do setor de informática. Mesmo antes da votação final da nova Lei de Informática, foram aprovadas joint-ventures com a participação de empresas estrangeiras em até 30% do capital social, mas sem direito a voto, e permitiu-se a transferência de tecnologia pelo sócio estrangeiro, respeitados certos critérios. A transferência de tecnologia foi beneficiada com essa nova postura e algumas regras obsoletas foram alteradas por projetos, leis e regulamentos.

Resolução nº 22/91

A resolução simplificou o processo de averbação de contratos de transferência de tecnologia, eliminando a obrigatoriedade de consulta prévia, dispensando as partes do formalismo rígido anteriormente imposto e permitindo maior liberdade para contratar. Um dos aspectos importantes da resolução está contido no parágrafo único do art. 7º, que permite a inserção, nos contratos de fornecimento de tecnologia de cláusulas de sigilo e de indisponibilidade da tecnologia negociada. Com a inclusão dessa cláusula, admite-se o conceito de licenciamento de tecnologia, em contraposição ao conceito de venda de tecnologia adotado anteriormente. Cinco meses após a edição da Resolução nº 22 e depois de muita discussão interna, o INPI expediu a Instrução Normativa nº 001.

Joint venture (é uma expressão de origem inglesa, que significa a união de duas ou mais empresas já existentes com o objetivo de iniciar ou realizar uma atividade econômica comum, por um determinado período de tempo e visando, dentre outras motivações, o lucro.)

Na realidade, essa resolução pouco trouxe de novidades ou esclarecimentos limitando-se a traçar as diretrizes da Resolução nº 22. É importante indagar como as regras de transferência de tecnologia afetam as joint-ventures na área da informática. Para iniciar uma resposta, é necessário recordar que a Resolução nº 22, do INPI, revogou expressamente uma série de atos normativos. São eles:

 Atos normativos nº 15/75, 60/78, 55/81, 56/81, 64/83, 81/86, 93/8.

Não foi revogado, no entanto, o Ato Normativo Conjunto INPI 53/SEI 13/81 que estabelecia uma aprovação prévia da Secretária da Ciência e Tecnologia para contratos de transferência de tecnologia. Essa posição se demonstrou incompatível com a abertura de mercado, tão enfatizada. Por outro lado, por meio da Lei de Informática nº 7.322 e da interpretação restrita dada pela SK, foram inviabilizadas totalmente as joint-ventures nessa área. O que acabou prevalecendo foi um esquema de transferência de tecnologia de empresas estrangeiras as sociedades nacionais. Na opinião da Dra. Esther Donio, especialista em Direito de Informática do escritório Pinheiro Neto - Advogados, foram estipulados acordos puramente financeiros, sem participação societária. Foi a forma de sobrevivência de muitas parcerias, mas, sem dúvida, afugentou inúmeras empresas que deixaram de considerar o Brasil uma opção de investimento nessa área.